Do interesse da referência a “interesse” no art. 55.º/1 a) do CPTA

I. O art. 55.º/1 a) do CPTA fixa como critério especial[1] de legitimidade processual activa para a impugnação de actos administrativos a expressão “ser titular de um interesse pessoal e directo” [2]. Aquilatar do significado desta expressão é o que se pretende fazer. De onde se partirá para a análise da sua prestabilidade. Neste percurso, outros aspectos serão versados, quer a título instrumental - p. ex., as possibilidades de um conceito operativo de interesse em Direito - quer a título de conclusões secundárias - p. ex., a pretensa relevância da expressão em causa no que toca ao interesse processual.

II. Avançando mais a fundo sobre o concreto problema que pretende ser tratado, pode afirmar-se que ele se traduz na dúvida relativa à possibilidade de a legitimidade activa para impugnação de actos administrativos ser aferida tendo em conta meros interesses de facto[3], i. é., não decorrentes de uma posição normativo-subjectiva[4] identificável e que, num entendimento corrente, se traduzam numa utilidade, numa vantagem[5]. O surgimento da questão derivou da leitura de um conjunto de três textos da autoria do Dr. Rui Machete, nos quais se nega essa possibilidade; ou melhor: nos quais se convola essa aparente possibilidade em situações susceptíveis de, na verdade, serem reconduzidas à identificação de posições subjectivas.[6] Ora, pretende-se sustentar que esta conclusão é a correcta. Antes, porém, de a ela se chegar, alguns pontos terão que ser firmados. Comece-se pela valia do conceito de interesse.

III. Interesse é, em Direito, um conceito controvertido. Há mesmo quem duvide da sua valia[7] a nível jurídico, i. é: da sua operatividade dogmática. Não se pretende reconstruir toda a discussão existente em torno do conceito. Entende-se ser necessário, todavia, alertar para certos aspectos. Sob um ponto de vista empírico, interesse poderá ser traduzido de diferentes formas. Assim, ter interesse em algo poderá significar: i) ter uma necessidade cuja verificação desse algo satisfaz[8]; ii) considerar essa verificação como algo de bom para o seu titular; iii) ou ainda possuir razões para querer essa verificação.[9] Não se trata de saber qual o sentido correcto; apenas, em Direito, o de escolher o mais adequado. Para que a exposição se torne mais clara, aplique-se cada um dos três sentidos ao contexto do art. 55.º/1 a) CPTA. Assim, ter um interesse - omitindo para já os seus qualificativos - na impugnação de um acto administrativo pode, em tese, significar: i) que a impugnação desse acto satisfará uma certa necessidade do A.; ii) ou que essa impugnação será boa para o A.; iii) ou ainda que o A. possui razões para querer essa impugnação. Ora, as hipóteses i) e ii) oferecem dificuldades inultrapassáveis.[10] Em síntese, as seguintes. A configuração do interesse como meio de satisfação de uma necessidade apresenta o obstáculo da definição prévia dessa necessidade - sendo que se abre a porta para uma auto-definição, contrária à objectividade que o Direito deve prosseguir. Ora, no quadro da legitimidade processual, tal levaria a que se considerasse legítimo o sujeito que, definindo ele próprio uma necessidade pessoal, considerasse adequado o acesso a juízo como forma de a satisfazer. O mesmo se passa com a segunda alternativa. Se algo é bom para, daí se retira uma questão de valores: qual o valor do bem e quem o define? Estas dificuldades tornam desaconselhável o uso destes dois sentidos no Direito em geral e na questão da aferição da legitimidade em particular. Resta o terceiro sentido: interesse como razão para querer. Este parece ser o sentido com maiores virtualidades no domínio jurídico.[11] Sem pretensões de profundidade[12], explique-se porquê. O Direito poderá ser bem compreendido a partir de uma dupla dimensão: i) a de ordem reguladora de condutas ii) e de realidade institucional[13] que confere, através de normas constitutivas[14], possibilidades de agir novas em relação ao mundo dos factos. Ora, sendo todo o processo uma realidade criada pelo Direito, o mesmo acontece com o conceito de legitimidade. Ora, sendo um conceito institucional, i. é., criado pelo próprio Direito, ele terá que se fundar, como se vê, no próprio Direito. Estamos, no fundo, perante um conceito de segundo grau: constituído e necessariamente regulado em bases jurídicas. Do que decorre que a melhor forma de explicar o recurso a interesse como critério de aferição da legitimidade processual activa seja, precisamente, a de explicar esse interesse como uma razão para querer. Uma razão que, como decorre do exposto, terá que ser necessariamente, jurídica.[15] Ora, esta aproximação do interesse como razão (jurídica)[16] para querer parece altamente explicativo no quadro do conceito de legitimidade. Este é, como decorre da sua teorização em processo civil[17], um conceito relacional entre sujeito e objecto do processo. Ora, um dado sujeito apenas se poderá afirmar relacionado com dado objecto processual na medida em que encontre razões jurídicas que sustentem essa relação.

IV. De regresso à al. a) do n.º 1 do art. 55.º, pode então dizer-se que a melhor forma de entender a referência a interesse será a de o ler como: razões jurídicas para querer impugnar o acto. Ou, no que é o mesmo: ter interesse (e, portanto, legitimidade) na impugnação do acto é ter uma base jurídica que possibilite o acesso ao juízo. Por aqui se começa a adivinhar que, portanto, nunca poderão ser meros interesses de facto a possibilitar essa actuação. Isto posto, “interessa” agora considerar dois pontos: i) primeiro, esclarecer o sentido e a valia dos qualificativos “pessoal” e “directo”; ii) depois, precisar “que” razões jurídicas poderão estar em causa.

V. A qualificação actual do interesse como “pessoal e directo” decorre da tradição portuguesa no contencioso administrativo, de resto herdada do sistema francês[18], de qualificar triplamente o interesse como condição de legitimidade no recurso directo de anulação. Segundo Marcello Caetano[19], esse interesse teria que ser: i) “directo” na medida em que o provimento do recurso implicasse a anulação ou declaração de nulidade de acto jurídico que constituísse obstáculo à satisfação de pretensão anteriormente formulada pelo recorrente ou seja causa imediata de prejuízos infligidos pela Administração; ii) “pessoal” no sentido em que o recorrente esperasse do recurso uma utilidade concreta para si próprio, ou seja, cujo efeito se repercutisse na sua esfera jurídica; iii) por fim, “legítimo”, se essa utilidade não fosse reprovada pela ordem jurídica. Atalhando caminho, refira-se que os qualificativos se mostram, na realidade, de prestabilidade duvidosa. Quanto aos dois últimos, nada de novo acresecentam, caso se entenda, de forma correcta, a referência a interesse. É que eles nada mais são do que a decorrência directa do facto de essa referência ter como base uma posição jurídica subjectiva.[20] Veja-se: como posição subjectiva ela é, claro, “pessoal”; sendo conferida pelo ordenamento, ela terá quer necessariamente “legítima” (quer quanto à sua atribuição quer em relação aos efeitos potenciais da sua alegação em juízo). “Interessa”, no entanto, tratar o primeiro elemento: o carácter “directo” do interesse. Na formulação originária, encontram-se presentes dois traços da “infância difícil”[21] do contencioso: por um lado, a pressuposição da ligação necessária entre processo gracioso e processo contencioso; por outro, a conformação global do sistema como orientado para a defesa da legalidade e não para tutela dos direitos dos particulares. Tudo isso está hoje ultrapassado; neste novo quadro, a referência a um interesse “directo” é lida ora pressupondo uma ideia de imediatividade entre a impugnação do acto e os benefícios dela decorrentes[22] ora como actualidade e efectividade em solicitar essa impugnação.[23] Desta última leitura decorreria que, afinal, tal característica do interesse teria que ver, já não com a legitimidade, mas sim com outro pressuposto processual: o interesse processual (ou interesse em agir). Esta conclusão merece sérias reservas.

VI. O interesse processual tem, na teoria geral do processo, um “vida difícil”: aceite por uns, rechaçado por outros, tem encontrado dificuldades na sua plena dogmatização. Partindo-se do pressuposto que a sua autonomização é, não só útil, como também necessária, adopta-se aqui uma concepção de interesse processual que o configura da seguinte forma.[24] O interesse processual traduz uma ideia de utilidade de acesso ao processo e de adequação do meio processual escolhido, sendo particularmente saliente naqueles casos em que a mera titularidade de um direito não bastaria para justificar esse acesso.[25] Não obstante, ele deve ser encarado como pressuposto processual geral, i. é, de verificação necessária em qualquer acção. Ora, e este o ponto que importa: nada disto tem que ver com as ideias de actualidade e efectividade. Ou seja: o facto de um particular não poder vir a alegar em juízo uma posição (um interesse) que se mostrasse ou meramente hipotética ou pura e simplesmente não afectada em nada se relaciona com a questão do interesse processual, já que este se afere tendo em conta a utilidade potencial da procedência daquela acção para o autor (e correlativo prejuízo  para o réu), bem como a adequação do meio processual escolhido. Pois bem: a falta de actualidade ou falta de efectividade de uma dada posição manifestar-se-ão, tão-só, no mérito da causa. Utilizando como exemplo um direito subjectivo[26], verifica-se que se ele for remoto ou simplesmente não tiver sido violado, ele simplesmente não é merecedor de tutela, o que significa que a decisão (de mérito) será de improcedência. Mas isso em nada afecta a utilidade e adequação de meio processual escolhido pelo A. para garantia do seu (pretenso) direito. Transpondo para a hipóetese de impugnação de actos administrativos: este será um meio útil e adequado sempre que (mas não apenas quando, como se verá) se alegue a existência de um direito subjectivo que tenha isdo afectado pelos efeitos desse mesmo acto administrativo. Ora: a circunstância de esse direito afinal, ser meramente remoto ou não ter sido sequer violado é algo que diz respeito ao mérito da causa e não ao interesse processual. O meio contencioso escolhido continuava a ser útil e adequado; acontece, porém, que inexiste base jurídica para o proferimento de uma decisão de procedência. Em síntese, portanto: a referência a um interesse “directo” no contexto do art. 55.º/1 a) não deve ser lida como relativa ao interesse processual.

VII. Resolvida esta questão - de resto, lateral -, importa agora recentrar o problema. A questão está em saber se o interesse como condição de legitimidade a que alude a al. a) do art. 55.º/1 terá ou não que ter uma base jus-subjectiva. Se sim, é preciso determinar a forma pela qual ela se constrói. A conclusão que se chega, após tudo quanto ficou escrito, pode apenas ser esta: a referência a interesse como critério aferidor da legitimidade activa para impugnação de actos administrativos, lida no sentido proposto de razão jurídica para poder propor a acção, leva necessariamente à consideração de que a base dessa legitimidade terá que ser uma qualquer posição jurídico-subjectiva. Afasta-se, pois, a hipótese de se poder alegar um mero interesse de facto. Na verdade, nem esta possibilidade parece ter fundamento normativo consistente[27], nem parece que, sob o ponto de vista conceptual, assim possa ser. Uma dificuldade se oferece desde logo: não sendo jurídicos, i. é, não resultando da atribuição por parte de uma norma, ficaria ainda por saber que tipo de interesses seriam esses. Referi-los com interesses de facto é abrir a porta para que possam ser qualquer coisa. Num exemplo extremo, e omitindo aquilo que já foi sendo dito sobre o sentido a dar a interesse e à valia dos seus qualificativos, pode formular-se a seguinte possibilidade: Perante um acto de atribuição de uma Bolsa (de investigação, p.ex.) ao sujeito A, sente-se o sujeito B profundamente infeliz, dado o facto de entre ele e A existir uma rivalidade e uma inimizade já antigas. Nisto, para dar resposta à necessidade de eliminar a sua infelicidade, pretende impugnar o referido acto (invocando, claro, a sua ilegalidade). Sendo que ninguém contestará que, caso essa impugnação seja procedente, daí resultará uma vantagem, que se repercutirá directa e pessoalmente em B. Parece que uma construção que veja na primeira parte da al. a) do art. 55.º/1 CPTA a possibilidade de tutela de situações meramente fácticas poderia dar azo a este tipo de exemplos. O que é, como se vê, algo de irrisório.

VIII. Daí que a solução da questão apenas possa ser esta: a base da legitimidade activa é sempre uma posição jurídica subjectiva; nunca meros interesses de facto.[28] Só isto se coaduna com: i) uma noção operativa de interesse; ii) o carácter jurídico-relacional do conceito de legitimidade. Assim, na realidade, só terá legitimidade activa para impugnação de actos administrativos aquele que vir uma sua posição jurídica afectada pela emissão ou subsistência desse acto. A questão está, no entanto, em saber como construir essas posições subjectivas que, não sendo propriamente direitos ou interesse legalmente protegidos, mereceriam, ainda assim, tutela. No fundo: como explicar o seu surgimento. A resposta passa por duas ordens de considerações. Em primeiro lugar, pela adopção de um conceito amplo de posição jurídica subjectiva.[29] Na verdade, as várias modalidade que esta possa assumir mais não são, na verdade, que diferentes graus de intensidade de protecção conferidos por uma norma do ordenamento que tenha por efeito a atribuição dessa situação de vantagem. Assim, desde que ela seja identificável, pouco importa que seja tratada como “direito”, “interesse legalmente protegido”, “poder”, “faculdade”. Isto porque, como se vê, o art. 55.º/1 a) não limita a aferição da legitimidade aos direitos subjectivos próprio sensu. Antes, pode estar em causa qualquer posição jurídica subjectiva activa. É isto, em síntese, que quer significar a referência a um interesse directo e pessoal. Em segundo lugar, fica ainda por esclarecer a forma de obtenção (de revelação) dessas posições. A melhor postura parece ser a de fazer apelo à teoria das relações poligonais[30] e à teoria do âmbito de protecção da norma[31]. Considerando que a sua cabal explicação caberia melhor em outra publicação autónoma, apenas se avançarão traços essenciais que permitam a sua aplicação ao problema aqui tratado. Com efeito, o que ocorre em todas as situações em que um sujeito alega ser titular de um interesse directo e pessoal que lhe confira legitimidade para impugnar dado acto administrativo é: i) tal interesse é, na verdade, uma posição jurídica subjectiva garantida pela norma que habilitou à prática desse acto mas que não terá sido integralmente respeitada, ou ainda por outra norma, maxime, normas de valor constitucional atributivas de direitos fundamentais, no caso desconsiderada; ii) a lesão dessa posição e a sua repercussão na esfera desse sujeito é identificável (no sentido de autonomizável), por via da construção de uma relação jurídica poligonal que coloque em ligação Administração, destinatário (primário) do acto e destinatários, diga-se, secundários desse acto, mas por ele afectados.

IX. A demonstração mais cabal da valia da aplicação dos conceitos de relação jurídica poligonal e de âmbito de protecção da norma exigiria, como se constata, uma reflexão mais profunda[32]. Por ora, ficam as bases que sustentam (e justificam) essa aplicação; nestas, sobretudo a de que a referência a interesse como critério aferidor da legitimidade activa para impugnação de actos é, só pode ser, uma remissão para uma posição jurídica subjectiva.

José Duarte Coimbra - 19693 - Sub-Turma 4

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[1] Especial em relação ao critério geral do art. 9.º/1 a). Note-se que não se trata de uma relação de especialidade próprio sensu; antes, a especialidade quererá aqui significar “diferença”. Diferença essa que, em sede de critérios aferidores da legitimidade activa no processo administrativo se traduz, globalmente, num seu alargamento em relação ao critério geral. Assim, por todos, v. Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2012, pp. 221-222, nas quais o A. aponta ainda as razões materiais para as diferenças e que, em geral, se prendem com a variabilidade de valores a prosseguir por cada meio contencioso.

[2] Omite-se, dada a sua irrelevância para o que se pretende analisar, quer a primeira parte “Quem alegue”; quer a segunda parte “designadamente (…)”. Em relação à primeira, note-se que, à semelhança do que acontece com o art. 9.º, ela é prova da consagração da autonomia da legitimidade enquanto pressuposto processual em relação às concretas condições de procedência da acção. - v., entre tantos, Aroso de Almeida, ob. cit., p. 219. Quanto à segunda, note-se que ela é apenas uma das hipóteses (exemplificativa) em que um sujeito se pode ver investido de legitimidade activa em sede de impugnação de actos administrativos e que, de resto e como se verá, pouco acrescenta ao já previsto no art. 9.º. Ou seja: a lesão nos direitos ou interesses legalmente protegidos seria apenas um dos casos em que o sujeito seria titular de um interesse pessoal e directo, e não o único.

[3] Algo expressamente admitido por A. como Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 11.ª ed., p. 191; Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, 2005, pp. 721 ss.; ou Carlos Fernandes Cadilha, Legitimidade Processual, in CJA, 34, p. 18, entre outros.

[4] Já que, como se sabe, as posições subjectivas são, atento o seu carácter jurídico, resultado de normas. No sentido da identificação das situações jurídicas subjectivas como “dimensões subjectivas das normas”, v., por todos, Riccardo Guastini, La Sintassi del diritto, 2011, p. 83.

[5] P. ex: Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Comentado, p. 364.

[6] São eles: Legitimidade dos contra-interessados na acções administrativas comuns e especiais, in Estudos em Homenagem do Prof. Doutor Marcello Caetano, II, pp. 611 e ss.; Sobre a Legitimidade dos Particulares nas Acções Administrativas Especiais, in Estudos em Homenagem do Prof. Doutor Sérvulo Correia, II,  pp. 1117 ss.; e A legitimidade activa dos particulares e a subjectivização das normas administrativas, in CJA, 86, pp. 3 e ss.

[7] É, no Direito Privado, a postura de Menezes Cordeiro, em sucessivos escritos. V., por exemplo, Tratado, II/I, 2009, pp. 323 ss. As reservas do A., hoje já mais mitigadas, prendem-se com a noção de interesse enquanto veículo de posições jurídicas subjectivas.

[8] Por exemplo: Margarida Lima Rego, Contrato de Seguro e Terceiro, pp. 185 ss. “interesse como relação entre o sujeito de uma necessidade e o bem que a satisfaz”.

[9] Segue-se, de perto, Pedro Múrias, O que é um interesse, no sentido que geralmente interessa aos Juristas, in Estudos em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, I, pp. 829 ss.

[10] Novamente, Pedro Múrias, ob. cit., que, sem preferir, de forma explícita, nenhum dos sentidos, parece concluir pela maior adequação, em Direito, do terceiro.

[11] Note-se a proximidade deste sentido de interesse com a muito difundida concepção de norma de Joseph Raz como “reason for action”. V., em particular, Pratical Reasons and Norms, 1999, pp. 15 e ss. e passim.

[12] Sendo que o se segue é fruto de algumas ponderações não totalmente sedimentadas.

[13] No sentido de facto institucional, por oposição aos factos brutos. Para uma aproximação à dicotomia, v. Neil MacCormick, Institutions of Law - An Essaqy in Legal Theory, 2007, pp. 11 ss.

[14] Para uma primeira análise ao conceito, v. Riccardo Guastini, Norma: uma noción controvertida, in Distinguiendo - Estudios de teoria e metateoría del derecho, pp. 92 ss., esp. p. 108, nota 22.

[15] No que se encontra alguma ligação com a célebre fórmula de David Hume, segundo a qual não seria possível alcançar um juízo de dever-ser (aqui entendido como juízo susceptível de ser formulado em termos de discurso ilocutório) através de uma constatação de facto - o célebre no ought from an is. V. Tratado da Natureza Humana, Livro III, Parte I, Secção I; e, ainda, Von Wright, Is and Ought, in Normativity and Norms, 1998, pp. 365 ss.

[16] Embora noutro contexto, parece partilhar das mesmas premissas Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, esp. pp. 481-501 e, sobretudo, através da definição que acaba por adoptar: realidade protegida por normas jurídicas as quais, quando violadas, dão azo a um dano - pp. 528-529. Parece, pois, partir-se de uma necessidade de justificação normativa do interesse.

[17] V., por todos, Miguel Teixeira de Sousa, Reflexões sobre a legitimidade das partes em processo civil, in CDP, 1, pp. 3 ss.

[18] V., por todos, o estudo de Marecello Caetano citado em segundo lugar na nota seguinte.

[19] A partir de O Interesse como condição de legitimidade no recurso directo de anulação, in Estudos de Direito Público, 1974, pp. 219 ss. (originalmente in O Direito, 91.º, pp. 169 ss.) O estudo procede um anterior - Sobre o problema da legitimidade das partes no contencioso administrativo português, publicado n’ O Direito, 65.º, e tb. nos Estudos de Direito Público, pp. 11 e ss. Por fim, com algumas redefinições, o pensamento do A. é exposto no seu Manual de Direito Administrativo, II, pp. 1356 ss.

[20] Assim, por todos, Vasco Pereira da Silva, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, pp. 124 ss - para toda a crítica a essa concepção, identificando-lhe o paradoxo de partir de um sistema no qual se negava a possibilidade de direitos dos particulares em relação à Administração, utilizando, no entanto, uma noção subjectivizada de interesse.

[21] Utilizando a metáfora de Vasco Pereira da Silva, presente, entre outros locais, em O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª ed., p. 9.

[22] Assim, Vieira de Andrade, ob. cit., p. 191.

[23] Assim, Aroso de Almeida, ob. cit., p. 235.

[24] É, portanto, a concepção de Miguel Teixeira de Sousa. V., entre outros locais, ob. cit., pp. 5 e ss.

[25] Assim, por exemplo, o caso das condenações in futurum no processo civil - 472.º/2 in fine CPC.

[26] Já que ainda está por esclarecer, em termos substanciais, a referência a interesse a que alude o art. 55.º/1 a).

[27] Para lá de uma leitura rápida do art. 55.º/1 a), através da qual se pretendesse retirar do segmento designadamente (…) a conclusão de que a primeira parte poderia estar a referir-se a situações não-jurídico-subjectivas. Ora, embora isto de facto possa parecer assim, está por demonstrar que possa, sob o ponto de vista da coerência dogmática, assim ser.

[28] Esta é, como se notou já, a conclusão de Rui Machete. “O interesse pessoal é sempre uma situação jurídica, não sendo suficiente a alegação de vantagens meramente económicas ou outras” - p. 629 do primeiro estudo citado na nota 6. Embora de forma não explícita, esta parece ser também a conclusão de Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 369, quando refere a referência a interesse directo e pessoal seria, no fundo, a consagração de um conceito amplo de direito subjectivo público.

[29] Naquilo que poderá ser um sinónimo da locução mais corrente de situação jurídica.

[30] Sobre ela, em geral, v, por todos, Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pp. 273 ss; bem como os estudos do Dr. Rui Machete.

[31] Sobre esta, em Direito Público, Vasco Pereira da Silva, ibidem, pp. 226 ss. Rui Machete faz também apelo à mesma ideia utilizando, por diversas vezes e na esteira da doutrina alemã, o conceito de “programa da norma”.

[32] Bem como talvez se justifique fazer apelo, para explicar as operações de aplicação de uma norma multilateral nos seus interesses, à teoria da ponderação, tão em voga no Direito Público (em particular no Constitucional), sobretudo a partir das investigações de Robert Alexy: maxime, a sua Theorie der Grundrechte, 1986.