Da convalescença à (quase-) cura do Contencioso Administrativo

Na sua versão actual, o direito à tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, constitucionalmente consagrado no art. 268º/4 CRP, espelha a cura, embora ainda sofra de alguns enjoos, do Contencioso Administrativo após um período de dependência e ressaca fruto do choque constante consigo mesmo.

O Contencioso Administrativo nasceu viciado. Fruto da Revolução Francesa constituía um privilégio da Administração, com vista à defesa do poder público. O princípio da separação de poderes estava umbilicalmente ligado, porém foi cortado no sítio errado originando uma doença crónica que afectou toda a construção da sua personalidade: a promiscuidade entre administração e justiça.

Não obstante a sua existência autónoma enquanto ramo de direito, eram óbvios os sinais de demência que a doença causava: no caso Blanco, 1873, os pais de uma criança que faleceu no âmbito de uma actividade pública viram negado o pedido de indemnização pela sua morte sob o fundamento de ilegalidade do Tribunal de Bordéus e do Conselho de Estado por estar em causa a intervenção da Administração. O Tribunal de Conflitos a esta última acabou por atribuir competência. Porém, e sob o argumento de a situação em causa carecer de um regime especial e, inexistente, de regulação, viram negado o seu direito.

A emancipação da Administração teve aqui o seu início mas pelos motivos errados e na pior expressão que podia assumir: a negação da responsabilidade da Administração perante um particular injustiçado. Enquanto julgador de causa própria, revelava sinais nítidos de alucinação e distorção profunda da realidade fruto da sua agravada dependência.

Tal durou mais de um século mas foi assumindo diferentes quadros patológicos. Se na primeira década era gritante a promiscuidade, ao ponto de existir uma “isenção judicial da Administração”, Garcia de Enterria, posteriormente e, durante cerca de sete décadas, verificou-se a criação de um corpo administrativo cada vez mais fechado sobre si mesmo, constituído pelo Conselho de Estado, cujos pareceres careciam da homologação do Chefe de Estado. Nas décadas seguintes continuou a loucura: as decisões do Conselho de Estado tornaram-se definitivas e este adquiriu o monopólio da competência. Poderia parecer que se dera aqui um passo em frente no sentido da recuperação mas tal não passou de uma visão pois era uma delegação que em nada afectava a competência do “superior hierárquico”, nem tão pouco implicou o desenraizamento enquanto órgão da Administração. Como se não bastasse era um órgão de recurso das decisões dos ministros e bem se viu no que tal veio a resultar em termos da imparcialidade em juízo de causa própria no caso Blanco - o recurso era o principal meio processual existente, limitado pela poder único do juíz, a anulação.

Começaram porém a existir rasgos de lucidez e necessidade de desintoxicação, o que se assumiu preponderante e permitiu o início do processo de cura cujo momento determinante foi o Ac. Cadot, em 1889.

A partir dos finais do séc. XIX, início do séc. XX, começou a fazer sentido sujeitar ao Direito quem era de Direito, ou seja, o seu Criador. O ênfase não recai porém aqui mas na mudança necessária e subjacente, embora demorada: passa-se de um direito da administração para o Direito Administrativo - a mesma melhoria se foi verificando no que respeita aos seus órgãos e respectivo funcionamento o que permitiu estagnar a doença, que quase levou a um estado terminal, mesmo antes da sua existência, propriamente. Havia a necessidade de diminuir ao máximo todos os efeitos secundários que ainda se faziam sentir.

Soluções que demonstravam uma dependência deturpadora deram lugar a uma lucidez que permitia avaliar com clarividência todas as situações e atribuir-lhes a adequada solução. Passou-se de um juíz doméstico para um verdadeiro juíz, já não limitado nos seus poderes que outrora se cingiam à anulação. O juíz condena. A Administração deixa de ser agressiva para ser prestadora. Desenvolve-se um Direito Administrativo em função das partes e garantia dos seus direitos.

A par com a melhoria significativa era crescente a necessidade de eternizar esta mudança de rumo tendo tal sido feito através da constitucionalização nos diversos países. Porém, tal foi acompanhada de algumas recaídas que exigiram sucessivas reabilitações. Elementos fulcrais foram a própria jurisdicionalização aliada à visão subjectiva alcançada. Esta fase da recuperação foi marcada pelo desfasamento entre o que resultava da Constituição e o efectivamente levado a cabo, sendo França o local onde a recuperação mais demorou. Já a Alemanha foi um exemplo com as Leis de Bona de 1949, antecipando-se no plano europeu. Ambas recuperadas adquiriram traços de personalidade diferentes: França focou-se na legalidade da actividade da Administração, na Alemanha os particulares são o centro. De personalidade mais fraca, França, e os restantes países europeus foram bastante influenciados pela tendência alemã. Atingido este ponto foi premente criar mecanismos que obstassem fortemente a recaídas: meios processuais adequados para tutela dos direitos dos particulares. Sempre um passo à frente novamente a Alemanha com a Lei dos Tribunais Administrativos de 1960 onde é patente o esforço de sobriedade. Apoio sem igual devem, a Alemanha e todos os países europeus, à doutrina e jurisprudência, que se mantiveram firmes na interpretação e constante alteração do que podia ser uma desculpa para a recaída. Tal consubstanciou-se no conhecimento amplo do facto mediante todo e qualquer meio de prova; no dever de emitir, mais do que sentenças de anulação de condenação e ter ao seu dispôr a possibilidade de recurso à tutela cautelar bem como, todos os poderes necessários à execução.

Inês Parreira, 18161